今年以来，外资并购成为经济生活中的热点话题。凯雷并购徐工、舍弗勒并购洛轴均引起了广泛关注。今年８月，商务部联合六部委出台了《关于外国投资者并购境内企业的规定》（以下简称《规定》）。全球炊具业巨头法国ＳＥＢ公司并购苏泊尔恰好成为《规定》正式实施后的第一案，虽然该案件目前正面临着商务部等相关部门的审查，但反映出来的问题和争议已经足以引起高度重视，其标杆效应不容忽视。如不认真加以分析与反思，其隐现出来的弊端可能会对我国正处于襁褓中的反垄断法的立法走向产生极其有害的影响。 

　　市场占有率作为并购反垄断申报门槛是否合适 

　　该案争议的焦点首先是苏泊尔案是否应进入反垄断审查的范围，也就是说是否符合申报条件。并非对所有的外资并购都要进行反垄断审查，交易额较小且并购双方规模也较小的并购通常不会对国内竞争造成威胁，因此，需要给并购审查设个门槛。达到这个门槛，并购方就必须向反垄断主管部门申报，由反垄断主管部门对其进行评估以决定是否批准该项交易。根据《规定》第五十一条，以下四个条件（达到其一即可）构成申报门槛：①并购一方国内营业额超过１５亿元，②一方国内市场占有率高于２０％，③并购导致一方在国内的市场占有率达到２５％，④１年内并购国内关联行业的企业累计超过１０个。 

　　回头看苏泊尔案是否达到申报的门槛。首先看第一个条件国内营业额，苏泊尔２００５年在国内的年营业额约为７亿元人民币，而ＳＥＢ及其关联公司２００５年在中国境内的销售额约为０．７７亿元人民币，均不足１５亿。第四个条件累计并购也不符合。第二、三个条件都与市场占有率有关。争议也出在这儿。市场占有率如何计算？爱仕达等行业内企业指称苏泊尔压力锅的市场占有率已超过４０％（据国家统计局中国行业企业信息发布中心公布的２００５年压力锅市场调查报告，苏泊尔在压力锅市场的占有率是４１．０８％），并据此要求反垄断主管部门对苏泊尔案进行审查。而苏泊尔公司则认为，市场占有率应该是苏泊尔在整个炊具行业的占有率，而不应该仅指压力锅市场，在炊具行业苏泊尔所占市场份额不足１０％，因而不应纳入反垄断审查范围。 

　　针对这个问题，相关职能部门的专业人士指出，反垄断审查中的“市场占有率”要根据案件涉及具体产品的“相关市场”来确定，这个“相关市场”并非一成不变，而要视具体产品而定（中国经济时报，２００６．９．２１）。这点到了事情的要害所在。计算市场占有率需要先界定相关市场。我们的问题是，建立在相关市场界定基础上的市场占有率应否作为设定并购反垄断申报门槛的指标？这需要从并购的反垄断规制制度说起。对并购的控制以事前控制为主，达到一定标准的并购方必须向反垄断主管部门申报，经反垄断主管部门审查同意后并购交易才能生效。申报制度在整个并购反垄断控制中居于核心地位，申报门槛设计的重要性不言而喻。 

　　申报门槛设计涉及到两个方面，首先是衡量标准（也就是门槛指标的选取），然后是指标额度的选择（本文不探讨指标额度）。那么对申报门槛指标的选择有何要求？其中一个重要的考虑是尽可能地减少交易成本，一方面要方便企业评估其交易行为可能带来的反垄断风险、方便其履行相应的申报义务，另一方面还要有助于反垄断当局提高工作效率。根据《国际竞争网络关于合并申报程度的推荐意见》，“申报门槛应当简单、清楚且易于理解”，以方便并购方确定一项交易是否需要申报，此外，“申报门槛应以客观量化的标准为基础”。客观量化指标通常有公认的统计口径和计算方法，较少存在争议，如企业的净资产额和营业额（有会计准则为依据）。而市场占有率的计算需要建立在相关市场界定的基础上。 

　　相关市场是反垄断法中的一个重要概念，简单地说相关市场是行为人开展竞争的区域或者范围。相关市场界定是并购经济分析的起点，其主要作用是计算市场份额和基于此的市场集中度，而这对一起并购案能否通过审查具有举足轻重的影响，因此也是争议的焦点。市场界定过宽，则会低估并购方的市场势力，从而使实际上损害了竞争本应被阻止的并购成为漏网之鱼；市场界定过窄则会夸大并购方的市场势力，从而使不会对竞争构成实质性损害本应被批准的并购蒙受不白之冤。相关市场的界定非常复杂，需要应用经济学理论和计量模型在大量数据、资料的基础上进行深入的定性和定量分析。由此可见，以建立在相关市场界定基础上的市场占有率作为申报门槛既不符合简单、清楚、易理解的要求，更不符合客观量化的要求。市场占有率等集中度指标通常应用在决定是否批准并购交易的实质性审查过程中。 

　　从各国的实践来看也鲜有以市场占有率作为申报门槛的。美国、欧盟、日本等国家或地区均以营业额（销售额）以及并购交易金额作为申报门槛。以美国为例，根据《哈特－斯科特－罗迪诺法案》，只有达到以下规模的企业并购才需向美国反垄断当局申报：①主体规模，要求并购企业的净销售额超过１亿美元，而被并购企业的销售额超过１０００万美元；②交易规模，要求通过并购取得的股份或资产至少达５０００万美元。从２００５年开始上述主体规模和交易规模可逐年根据美国ＧＤＰ的变化作相应的调整。 

　　通过以上的分析可见，市场占有率作为并购反垄断申报门槛并不合适，不仅使反垄断申报和审查工作变得更加复杂，增加并购企业的交易成本和反垄断主管部门的执法成本，而且也容易引发争议，影响到并购反垄断控制的效率与公正。因此，笔者建议对《规定》的相应条款进行修改，在借鉴发达国家并购反垄断立法与执法经验的基础上结合中国国情设计一套科学、合理、清楚、可行的申报标准和相应的制度规范。 

　　反垄断法是否会成为保护落后的武器 

　　此外，除申报门槛问题外，苏泊尔案中同行业企业的活跃表现也耐人寻味。爱仕达等六家炊具企业联合对外发布了集体反对苏泊尔并购案的紧急声明，并依据苏泊尔在压力锅市场上的高市场占有率请求相关部门对苏泊尔进行垄断审查。其实，即使按整个炊具行业来计算市场占有率而苏泊尔也未达到申报门槛，但苏泊尔的竞争对手们仍然有机会阻止这次并购交易。依据《规定》第五十一条第二款的规定，“虽未达到前款所述条件，但是应有竞争关系的境内企业、有关职能部门或者行业协会的请求，商务部或国家工商总局认为外国投资者并购涉及市场份额巨大，或者存在其他严重影响市场竞争等重要因素的，也可以要求外国投资者做出报告。”这一条款在中国当前多个产业面临外资“斩首式”并购（外资选择我国产业龙头企业作为并购重点，利用国企改制和地方国有产权改革的时机，通过并购实现对整个产业的控制）威胁的背景下具有一定的合理性。但其弊端也十分明显。其中一个重要问题是增加法律的不确定性，竞争对手的反垄断审查请求权有可能被滥用，不论是否达到申报门槛，稍具规模的外资并购都会招致同行的投诉，从而使反垄断投诉成为一个常规的竞争手段。对外资并购的反垄断审查有可能沦为寻租的对象，在一定程度上企业竞争的场所由市场转移至政府行政部门。

　　对这个问题的深入分析可以回到反垄断法的立法宗旨上，反垄断法的终极目标是保护消费者，因此反垄断法保护的是竞争而非竞争者。并购本身具有两面性，一方面既可能创设或增强并购企业的垄断势力从而损害竞争，另一方面又可能降低成本、提高效率从而促进竞争。因而对并购案进行经济分析，需要权衡正反两方面的效果，只有负面效果大于正面效果的并购才会被禁止。而从同行业竞争企业的角度看，竞争对手大力反对的并购很可能是能够降低成本、提高效率从而对其构成威胁的并购，反之旨在形成垄断、损害竞争的并购可能会给竞争对手带来好处从而不会导致竞争对手的反对。因此，根据竞争对手的请求对未达到申报门槛的外资并购进行审查有悖于反垄断的宗旨和经济学的一般原理。

这个道理不难理解，其实早在２００３年《外国投资者并购境内企业暂行规定》（２００６年８月颁布的《外国投资者并购境内企业规定》是在“暂行规定”的基础上修订的）出台后不久，经济学家林平教授就曾提出类似的观点。这一条款在２００３年版的《暂行规定》中就有，令人遗憾的是在２００６年的新版本中该条款仍然被保留下来。 来源：中国经济时报 作者：田明君 吴绪亮

2006年10月11日